Nejčastější formou vznikem pracovněprávního vztahu je pracovní smlouva. V pracovněprávní praxi však převládají názory, že neexistují její specifické (zvláštní) formy. .Pomineme–li požadavek na její písemnou formu,musíme počítat s řadou zvláštností spojených s pracovní smlouvou při vzniku pracovněprávního vztahu.
Faktický pracovní poměr
V praxi jsou případy, kdy fyzická osoba započne pro zaměstnavatele vykonávat práci na základě právního jednání, ačkoliv na základě tohoto jednání nemohl pracovní poměr platně vzniknout. Úmyslem zaměstnavatele ani zaměstnance nebylo uzavřít pracovní poměr, ale jen částečnou pracovní výpomoc.
Jedná se o tzv. faktický pracovní poměr, tedy o zvláštní způsob pracovní činnosti. Jestliže nelze, byť i jen na jedné straně,dovodit ani existenci mlčky projevené, ale dané vůle uzavřít pracovní smlouvu (dohodu), nemůže na základě faktického dočasného přidělování práce vzniknout pracovní poměr, ale jen dílčí (právem neaprobovaný) faktický vztah.
V případě faktického pracovního poměru náleží zaměstnanci mzda, případně náhrada za vykonanou práci a lze ho ukončit bezformálně. Práva se posuzují podle občanského zákoníku ( rozsudek Nejvyššího soudu sp.zn. 21 Cdo 2029/2009.) ). Např. může být ukončen bez dodržení výpovědní doby.
Konkludentní jednání
Je však nutno rozlišit tzv. faktický pracovní poměr od pracovního poměru, který byl uzavřen konkludentním jednáním. Pokud se prokáže, že alespoň jedna smluvní strana měla vůli uzavřít pracovní poměr, jedná se o pracovní poměr sjednaný konkludentním jednáním (zaměstnavatel začal práci přidělovat a zaměstnanec ji vykonával).
Z takto uzavřených právních vztahů vyplývají odlišné právní důsledky. V případě faktického pracovního poměru se odpracovaná doba např. nezapočítává do potřebných let pro přiznání důchodu ani pro účely nemocenského pojištění. Jednalo by se o práci „načerno“ zaměstnanec, pokud by pobíral podporu v nezaměstnanosti, by o tuto podporu přišel.
Naproti tomu u pracovní smlouvy, která byla sjednána konkludentně, vznikají zaměstnanci všechna práva a nároky, jak vyplývají z pracovněprávního vztahu, včetně účasti na důchodovém a nemocenském pojištění. Chyba je „pouze“ v tom, že zaměstnavatel neuzavřel pracovní smlouvu písemně a tím porušil zákonnou povinnost.
Ve světle nálezu Ústavního soudu
Rozdíl mezi faktickým „pracovním poměrem„ a pracovněprávním vztahem uzavřeným konkludentním činem (jednáním) je patrný z nálezu Ústavního soudu. Ten se zabýval rozsudkem obecních soudů, které nehodnotily jako pracovní úraz poškození zdraví uchazeče o zaměstnání. Úraz (ztráta čtyř prstů) se mu stal v den, kdy se přišel do firmy zeptat na volnou pozici a rovnou dostal pracovní úkol. Práci pak začal vykonávat. Obecné soudy mu nárok na odškodnění úrazu jako pracovního nepřiznaly s odůvodněním, že neměl sjednánu pracovní smlouvu.
Ústavní soud vyslovil závěr, že „nepostačí jenom říci, že uchazeč nebyl v pracovním poměru, že neexistuje pracovní smlouva. Obecné soudy zanedbaly své povinnosti.“
Je nepochybné, že v uvedeném případě vznikl pracovní poměr konkludentním jednáním. Zaměstnanec začal práci vykonávat. O pracovněprávní vztah by nešlo, kdyby úmyslem ani jedné ze smluvních stran nebylo uzavřít pracovní poměr. Z jednání obou účastníků lze bezpochyby dovodit – jak to provedl i Ústavní soud – že úmyslem obou účastníků bylo sjednat pracovní poměr,což bylo potvrzeno i zahájením pracovní činnosti.
Adhezní (formulářová) pracovní smlouva
Tato zvláštní forma smlouvy se uplatní v pracovněprávní oblasti zejména při sjednávání pracovní smlouvy nebo dohody o pracovní činnosti a dohody o provedení práce. Jedná se o adhezní způsob uzavírání smlouvy, nikoliv o smlouvu samotnou. Někdy se také hovoří o tzv. formulářové smlouvě. Podstata je v tom, že smlouva podle § 1798 OZ nevzniká tak, že si strany obsah smlouvy ujednají, ale tím způsobem, že jedna strana předloží druhé hotový text smlouvy a druhá strana má možnost návrh buď přijmout, anebo odmítnout. Pro velký počet případů i v personální praxi je to postup racionální a z hlediska nákladů ekonomicky účelný. Při tomto způsobu uzavírání smluv nemůže však silnější strana vnutit slabší straně smluvní podmínky výhodné pro sebe a nevýhodné pro druhou stranu. V pracovněprávních vztazích je vždy slabší stranou zaměstnanec.
Nejtypičtější příklady z personální praxe mohou být pracovní smlouvy nebo dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr, kdy např. zaměstnavatel předloží zaměstnanci hotový text těchto dohod (zpravidla předtištěný formulář).
Předtištěné doložky
V praxi se mohou vyskytnout případy, kdy „předtištěná „ pracovní smlouva jako formulář, bude obsahovat ujednání v podobě povinností, která nebudou zřetelná. Obsah můžeme posuzovat podle § 1800 občanského zákoníku (zákon č. 89/2012 Sb.). Obsahuje–li smlouva uzavřená adhezním způsobem doložku, kterou lze přečíst jen se zvláštními obtížemi nebo doložku, která je pro osobu průměrného rozumu nesrozumitelná, je tato doložka platná jen tehdy, nepůsobí-li slabší straně újmu nebo prokáže -li druhá strana,že slabší straně byl význam doložky dostatečně vysvětlen. Příkladů může být mnoho: pracovní smlouva obsahuje odvolatelnost vedoucího zaměstnance, konkurenční doložku, zkušební dobu,dohodu o odpovědnosti (dříve dohodu o hmotné odpovědnosti) apod. Tato ujednání budou neplatná, pokud se prokáže, že pro druhou smluvní stranu (zaměstnance) byla nesrozumitelná nebo že jí ujednání nebylo dostatečně vysvětleno.
V personální činnosti zaměstnavatelů a ve výkladových stanoviscích některých advokátů se objevují názory, že se adhezní způsob uzavírání pracovní smlouvy v pracovněprávních vztazích neuplatní. Odůvodnění je, že by mohl způsobit zaměstnanci potíže, neboť toto ustanovení slouží zejména k jeho ochraně a informovanosti. Uvádí se, že stačí, když zaměstnavatel splní informační povinnosti vůči zaměstnanci podle § 31 a 37 zákoníku práce(dále ZP).. Např.,že ho blíže informuje o výpovědních dobách, o pracovní době, o mzdě nebo platu apod.
Toto odůvodnění, proč v pracovněprávních vztazích není možné (účelné) uzavírat adhezním způsobem pracovní smlouvy nebo dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr, však neobstojí. To je markantní zejména v případech, kdy zaměstnavatel informační povinnosti podle ZP nesplní. Pak by zaměstnanec byl ve velmi nepříznivé situaci, která by ho jako slabší stranu ještě více znevýhodňovala. Další důvod proč je možné uzavírat v pracovněprávních vztazích smlouvy nebo dohody adhezním způsobem spočívá v tom, že v ZP je řada ustanovení, která nestanoví zaměstnavateli povinnost o jejich obsahu informovat zaměstnance.
